A medida que el divorcio, las familias mixtas y los segundos y terceros matrimonios se hacen más comunes en nuestra sociedad, se complica la cuestión de cómo afectarán estas dinámicas familiares cambiantes al envejecimiento de nuestra población.

La cuestión del divorcio se complica especialmente cuando hay un adulto incapacitado. Según la legislación vigente, un tutor en virtud del artículo 81 de la Ley de Higiene Mental ( MHL ) no puede interponer una demanda de divorcio absoluto. Esto significa que el tutor no puede solicitar el divorcio en nombre de la persona incapacitada.

Además, un tutor no puede seguir tramitando una demanda de divorcio una vez que se determina que el demandante en la demanda es una persona incapacitada en un procedimiento de tutela. Los tribunales han indicado que la razón de ello es que la ley no prevé específicamente que el tutor tenga autoridad para iniciar un procedimiento de divorcio, por lo que el derecho a solicitar el divorcio pertenece exclusivamente al individuo.

A pesar de que el tutor no puede iniciar un procedimiento de divorcio ni continuar uno que la persona incapacitada haya iniciado antes de ser declarada incapaz, existen opciones a su disposición para poner fin al matrimonio.

Es posible que un tutor solicite la anulación de un matrimonio si las circunstancias lo justifican. En la mayoría de los casos en los que un tutor ha conseguido anular el matrimonio de una persona incapacitada, ésta ha sido explotada económicamente o sometida a malos tratos y el matrimonio era consecuencia de dichos malos tratos o explotación. Los tribunales han permitido a un tutor anular un matrimonio porque la persona no tenía capacidad para consentirlo.

También es posible que un tutor del artículo 81 del MHL defienda un proceso de divorcio iniciado por el cónyuge de la persona incapacitada.

Otra opción a disposición del tutor es solicitar una separación legal. Es importante tener en cuenta que existen diferencias legales significativas entre el divorcio y la separación legal y el divorcio que repercutirán en los derechos de la persona incapacitada, por lo que el tutor debe considerar detenidamente las implicaciones de una separación legal antes de seguir adelante con esta opción.

El obstáculo subyacente y más importante para que el tutor pueda procurar el divorcio o la separación legal son los deseos de la persona incapacitada. Dado que la ley exige que el tutor proporcione a la persona incapacitada el mayor grado de independencia y autodeterminación con respecto a sus necesidades personales, si la persona incapacitada no desea divorciarse o separarse legalmente, el tutor debe cumplir ese deseo.